灵活用工是当下最受欢迎的用工模式之一，是指一种具有短期性、临时性、灵活性特点的新型用工。当前有越来越多的企业出于控制用工成本、规避劳动风险、解决发票缺失等原因，开始加大灵活用工力度。

常见的灵活用工方式主要包括非全日制用工、劳务派遣、劳务外包、劳务关系、承揽关系、合作关系、退休返聘等等。但是无论哪种方式，围绕灵活用工的核心问题是——用工关系的确认，是劳动关系还是劳务关系？是合作制还是雇佣制，这直接关系到用工企业和灵工的工资收入和劳动保障。

然而，灵活用工尤其是一些非全日制用工、业务频繁调整的短期用工，由于频繁流动、用工时间过短、社保意识不强，一旦出现工资纠纷、财产损失、身体侵害，灵工极容易和用工单位产生纠纷，最后不得不上诉法院寻求仲裁。

举例来看，比如灵活用工的“大户”外卖领域，刘某到某配送中心担任E平台外卖送餐骑手，双方未订立劳动合同，后刘某派送途中因交通事故受伤。配送中心在事故后为刘某出具工作证明、误工停发工资证明。刘某请求认定工伤。配送中心认为刘某是E平台注册骑手，否认劳动关系。刘某申请仲裁，要求确认劳动关系，后双方诉至法院。仲裁和法院均认定存在劳动关系。

再如，周某在某信息公司开发运营的A平台注册为骑手，后自行转向B平台注册，《B平台用户协议》明确“仅提供信息撮合服务”“不存在任何形式的劳动/雇佣关系”。B平台不限定工作区域，不提供劳动工具，不支付底薪，只计算提成，注册骑手自由抢单。周某在送餐途中遇交通事故受伤，向信息公司请求认定工伤。信息公司否认劳动关系。周某申请仲裁，要求确认劳动关系，后诉至法院。仲裁和法院均未认定劳动关系。

为什么同样是外卖领域的灵活用工纠纷，第一个案例被认定为存在劳动关系，第二个案例却未认定为存在劳动关系呢？判定灵活用工关系是否属于劳动关系究竟有何标准呢？其实，法院判定用工企业与灵工之间是否存在事实劳动关系，会本着“重实质、轻形式”的原则，主要有以下三条主要的劳动关系裁判标准。

一是用工单位和灵工是否符合法律、法规规定的主体资格。

真正的灵活用工是灵工个人与用工企业构成合作关系，而不是雇佣关系。但是，这种合作关系的界限很微妙，即使是平等合作，但公司仍处于派发工作的“上方”，而灵工更多的是被动地在“下方”接受工作，而如果这种依附性过强，形成较强的“归属性”，那么灵活用工下的劳务关系很容易转变成劳动关系。比如上述案例一，刘某始终和配送中心保持了强联系，所以大概率会被司法机关认定为双方构成劳动关系。

二是用工单位制定的各项规章制度是否适用于灵工，同时，灵工是否获得用工单位的报酬。

如果双方首先是已经签订《合作协议》，由灵工承做用工企业发布的工作任务；其次是用工方对灵工进行日常指派、调度及奖惩等，按月发放报酬；最后灵工还实质上接受了用工企业的劳动关系，那么如果具备这三点要素，就表明双方具有较强的从属关系，构成劳动关系的本质特征，应认定为存在劳动关系。

比如上述案例二，周某转向B平台注册，《B平台用户协议》的文件已经明示，双方“不存在任何形式的劳动/雇佣关系”，而且周某更多的是在B平台接单送餐，和B平台的管理关系更亲近。但是最后却向A平台的开发公司请求认定工伤，那么肯定仲裁和法院不会认定两者构成劳动关系。

三是灵工提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。

以劳务外包为例，作为灵活用工中的一个重要形式，劳务外包是指人力资源公司与用工企业合作，即用工企业（甲方）将公司内的部分业务或职能发包给相关的机构（乙方），由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作。劳务外包一是可以帮助用工企业节约成本，二是可以提升用工企业用工效率，三是可以降低用工企业员工风险。

当前，随着企业成本压力的增加，用工企业为了降低成本，减少自身的用工风险，越来越多地选择外包模式，比如将快递业务、送餐业务等外包给第三方。在此背景下，用工企业和灵工不直接签署用工协议，而是由外包公司签署协议，员工的工资奖金等再由外包公司支付给员工。在这种模式下，灵工的劳动实质上是外包公司的业务，而与用工企业不构成强联系，不构成劳动关系。

再以外卖平台的众包骑手和专送骑手为例，专送骑手要按时上下班，有底薪、收入稳定，用人单位设置了相应的工作失误惩罚措施，比如迟到、差评扣款等，专送骑手辞职需提前申请，所以专送骑手和用工单位呈现强依附性，属于劳动关系。

对比而言，众包骑手没有上线时间和何时上线的规定，工作时间自由灵活，绩效由自己的付出而决定，多劳多得，受用工企业管制也较少，依附性较弱。这种模式下，骑手和用工企业之间的关系判定为劳动关系的难度就更大一些。

综上可见，划定用工企业和灵工是否构成劳动关系，要通过现象看本质，即“重实质、轻形式”，要看双方之间是否具备强依附性和归属性，假如劳动者与用工单位之间存在很强的“归属性”，实质上是“管理与被管理关系”，那么双方极有可能被判定为劳动关系，法律判决也会倾向于保护实质上构成劳动关系的灵工。

值得注意的是，现在年关将近，外卖快递、酒店、民宿业又出现明显的“用工荒”难题，当下有许多企业纷纷转变招工思路，涌入灵活用工市场招揽人才。但是，为压缩成本，用人单位经常打着“短期灵活用工”的幌子，不与灵活用工人员签订文件，更不为他们缴纳社保，但实际上却以“灵活用工”之名，苛刻的按照“固定用工”的标准对待灵工，进而侵害其劳动权益。

对此，灵活从业者如果觉得自己实际上已经达到“正式合同员工”的标准，但受到被解聘、工伤等损害，便可以向法院提起“劳动关系”申诉，以此为自己谋取合法权益。

最后，为更加充分地维护灵活用工劳动利益，部分劳动用工制度也需要更新。传统的劳动用工制度对用工关系进行了“二分法”的划分：要么归属于标准劳动关系，适用全部的劳动标准；要么不归属于标准劳动关系，适用民事法律规定，不能适用劳动标准。这种“非此即彼”的法律和观念已经不完全适用灵活用工出现后的人力资源市场，因此，要将“二分法”升级为“三分法”， 将新型用工关系归属于非标准劳动关系，并加以补充和完善，以此将灵活从业者纳入新的劳动保护制度，优化灵活用工劳动关系判定标准，从而更好地推动灵活用工行业合规发展。